摘要：在未受控制的情况下，公众很难对网络证据的内容加以修改。在无相反证据予以推翻的情况下，网络证据的真实性应当得到确认。网络证据的可靠性越高，相对人想要证明其不真实的难度越大。公证是对网络证据来源的保全，未经公证并之后未经可靠演示的网络证据的来源无法确定。网页快照内容通常应当得到确认。

关键词：网络证据 不易修改性 证明标准 举证责任转移

一、引言

随着互联网应用的广泛普及以及Baidu、google等引擎搜索能力的不断提高，互联网越来越成为人们发布和利用信息的平台。在专利权无效宣告程序中，请求人也更加关注互联网公开的现有技术并时常提交互联网网页来作为证据使用（下称网络证据）。然而，毕竟不同于传统书面证据，由于网络证据具有无形性、“易修改”、和修改后难留痕迹等的属性，所以如何对待这些网络证据，不同的审判者有不同的做法。本文试图从网络证据的不易修改性、证明标准、举证责任分配、公开时间认定等方面探讨笔者对如何认证网络证据的认识，希望能够抛砖引玉对读者有些启发。

 

二、网络证据的“不易修改性”

通常情况下，任何人登录计算机后，都可以打开该计算机硬盘中的某些文件并对其进行肆意地修改甚至删除；当他人完全共享了其计算机上的文件时，被授权人可以通过自己的计算机对该文件进行上述的这些操作。然而上述的这些操作都有一些必要的前提和适用范围。未登录到计算机，就不能直接对该计算机的文件进行操作；登录者的身份不同，可操作文件的范围和权限就不同，例如非管理员身份甚至不能打开某些文件夹；如果他人未共享文件或者仅将共享权限设置为只读时，就不能访问该文件或者仅能打开该文件而不能对其进行任何修改或删除操作（黑客高手除外）。上述登录和共享的过程实际上都包含有认证和授权的必要步骤（明示或默认），只有经过了认证和授权，系统才将对相关文件执行相关操作的权限赋予有关用户，该用户进而才获得了对这些有关文件的控制权，并在控制权限内进行允许的操作。换句话说，尽管修改或删除文件操作的本身比较容易，但是在用户执行这些操作之前没有得到对有关文件的控制时，其通常是很难对相关文件进行相应操作的。

网络证据是通常在第三方网站上发布的网页内容。根据网页类型的不同，这些内容可能是由该第三方网站自己维护或者是在该网站所设定的模式下由用户自行维护。然而，不管在何种情况下，作为网页信息的维护者，通常不会将自己维护的信息的修改权赋予与己无关的其他人（如果存在相反情况，则亦易于举证证明该情况），其他人通常也得不到对网页内容的控制，也就很难对网页内容进行修改。换句话说，在该网页内容维护者未将对该网页内容的控制权让与网络证据的举证人或亲自参与了网页内容的修改情况下，网络证据是不容易被举证人肆意修改的。

 

三、网络证据的证明标准

证明标准，是指认定案件事实所达到的证明程度。证明标准确定后，一旦证据的证明力达到了这个标准，待证事实的真实性就算得到了证明。否则，就应当认为待证事实未被证明或仍处于真伪不明状态[1]。证明标准直接决定了要求当事人对所主张事实证明程度以及何时开始由主张相反事实当事人承担证明责任。对此，《审查指南》第四部分第八章有关无效宣告程序中有关证据问题的规定中指出，《审查指南》没有规定的，可参照民事诉讼的相关规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干决定》第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其真实性”；第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据的，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据证明力，并对证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。” 上述规定确定了我国民事诉讼中所采用的“高度盖然性”证明标准。这个标准意味着不能要求当事人对主张的事实提供排除合理的怀疑的证据[2]。如果另一方当事人主张存在相反事实的可能性，而没有相关证据予以证明，那么这种主张是不充分的，不能得到支持[3]。

 

四、举证责任的分配

    当一方当事人提出网络证据，另一方当事人对该网络证据提出异议时，原则上由另一方当事人提出反驳证据[4]。另一方当事人的异议理由必须是充分合理，而且根据“盖然性平衡原则”，必须表明所述异议理由是有根据的，并非泛泛地质疑网络证据公开的可靠性。例如，如果另一方当事人主张该网络证据的某些内容是经过修改的，那么应当提供证据证明公众可以修改所述内容的证据[5]。这是因为在排除一方当事人对生成该网络证据的网站存在控制的情况下（例如案件与该网站有利害关系或该当事人与该网站的管理人员恶意串通等），应当相信双方当事人针对该网站具有相同的举证能力。即如果一方当事人能够通过修改网站内容来获得该网络证据，那么另一方当事人也能以同样的方式获得类似的证据，从而使自己的主张得到证据支持。当然，如果一方当事人主张该网站受到另一方当事人的控制，也应当能够提供相应的证据来予以证明。怠于提出相反证据或者不能提出相反的证据的一方当事人应当承担不利的法律后果。

 

五、网络证据的公开时间

   判断网络证据公开时间的意义在于判定其是否能够作为现有技术来使用。根据专利法对现有技术的定义，可以将网络证据的公开时间定义为公众能够获知该网络证据内容的起始时间。从价值论角度考虑，网站通常不会将有限网页资源用于呈现对受众无意义的信息。在网络证据特定位置所标注的时间通常是用来表明该网页的发布时间，所以在没有其他对该时间的更合理解释时（例如确有证据证明这个时间表明的网页被编辑的时间），应当认定这个时间就网络证据的公开时间。至于该时间是否真实、该时间后网页是否经过修改的认定同对整个网页证据真实性的认定。

 

六、可靠性

    可靠性是证据真实可信的程度。通常认为，科技类出版商发行的在线技术性期刊、报纸、学术机构、国际组织、公共组织、标准化组织以及其他信誉度较高组织提供的网络出版物具有相当的可靠性。因为网络证据的形成存在很多环节（例如产生、存储、发送、收集等环节[6]），只要其中一个环节存在不真实的情形，那么整个证据的真实性就会得到否定。相反，当事人却很难证明这些环节都不存在不真实的情形。所以对于没有明显瑕疵或自相矛盾的证据，应当初步认定其是真实的，由相对人来承担证明其不真实的证明责任。所以网络证据的可靠性表明了相对对想要证明其不真实的难易程度，可靠性越高，相对人想要证明其不真实的难度越大。

 

七、公证的法律效力

    公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动[7]。按公证证明对象的不同，可将公证划分为证明民事法律行为、证明有法律意义的事实和证明有法律意义的文书三种。网络证据的公证通常是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对网络证据的形成过程进行证明的活动，属于证明有法律意义的事实的一种公证。这个事实就是在公证的时刻在相关地点的相关系统中相关人员打开和打印了相关的网页。网络证据的公证仅能证明当时相关网页的内容，而不能证明网页内容的历史以及其本身的真实性，但是其可以具有以下两方面的法律效力。第一，提供网络证据的来源。由于网络证据不同于传统意义上的纸质证据，当事人无法提供所谓原件，通常只能提供网络打印件，而网络打印件与复印件类似，在无法证明其来源的情况下（当事人可通过公证或当庭演示方式来证明网络证据来源），通常是无法认定其真实性的。通过将打印的网页作为公证书附件的一部分，当事人可以将公证书作为网络证据的“原件”[8]，提供网络证据的来源。第二，可以起到证据保全的作用。虽然当事人可以通过当庭演示的方式来证明网络证据的来源，但是由于网络证据所涉及的网页日后可能存在变化、灭失或难以提取的情形。而通过公证可以将网络证据相关网页内容固定下来，确保在当事人不想或不能当庭演示的情况下仍能够证明网络证据的来源，从而起到保全证据的作用。

 

八、网页快照的认定

    网页快照是搜索引擎（如百度、goolge）定时抓取网页内容并自己的服务器上进行备份，当用户在搜索引擎中点击“网页快照”链接时，搜索引擎将当时所抓取并保存的网页内容展现出来。从而不管日后该网页本身是否更新或灭失，只要保存在搜索引擎服务器上的备份还存在，公众就可以访问到备份的网页。网页快照的实质在于第三方（搜索引擎）提供相关网页在被抓取时确实存在的证明。通常，作为第三方的搜索引擎具有很高的可靠性，当事人也很难证明其伪造事实，所以网页快照的内容应当得到认可，除非有相反的证据能够予以推翻。

 

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[1]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社，第186页

[2]例如在北京市高级人民法院(2009)高行终字第643号行政判决书中，法院认定，请求人提交的网络证据的公证书，对于证明力翔公司在今日新塘网站上发布了包含有关的商品信息事实已经尽到举证责任。

[3]同上，法院认定，即使网络证据存在改变的可能性，但如果无证据支持，其主张仍难以得到支持。

[4]例如在北京市高级人民法院（2006）高行终字第245 号判决书中，法院认定，美佳玩具网系一家独立经管的网站，在没有相反证据证明网络证据记载的内容不真实的情况下，应认定该网站上载的内容具有真实性。

[5](2009)高行终字第643号行政判决书中，法院认定专利复审委员会、第三人主张网络证据可能存在修改的事实，应提供相反的证据予以证明，即举证责任已经转移至专利复审委员会和第三人。

[6] 如北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》的通知中规定“根据案件的具体情况，对电子证据的真实性可以从电子证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面认定”。

[7] 《中华人民共和国公证法》（2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）第二条

[8]例如在北京市高级人民法院（2006）高行终字第245号判决书中，法院认定，三份公证书及附件是以公证的方式，用书面形式对“美佳玩具网”上的网络内容进行固定，应认定公证书与原件具有同等的证明效力。